Les droits des utilisateurs, d'hier à aujourd'hui

Tel que prononcé par David Vaver CM FRSC
Professeur émérite en droit de la propriété intellectuelle et des technologies de l'information, Université d'Oxford
Professeur émérite en droit de la propriété intellectuelle, Osgoode Hall Law School, Université York

Merci de m'avoir invité à prendre la parole à l’occasion de votre Semaine de l'utilisation équitable[1]. Il est intéressant de constater qu'un sujet qui ne nécessitait que 18 mots pour être décrit dans la Loi sur le droit d'auteur du Canada en 1924 soit devenu, un siècle plus tard, un sujet qui nécessite une semaine pour être abordé; mais c'est souvent le cas avec quelques mots courts trouvés dans la législation. Le droit à la liberté d'expression qui figure dans la Charte canadienne des droits et libertés ne nécessite que 24 mots pour être exprimé, mais il a lui aussi suscité des discussions sans commune mesure avec le langage sibyllin dans lequel cette liberté est exprimée. L'utilisation équitable fait désormais l'objet de trois courtes sections de la Loi sur le droit d'auteur, mais il existe bien sûr d'autres droits d'utilisation exprimés de manière beaucoup plus élaborée qui occupent une partie importante de la loi, notamment ceux qui concernent les activités des établissements d'enseignement, des bibliothèques, des archives et des musées d'aujourd'hui.

Les droits des utilisateurs font l'objet de discussions courantes au Canada depuis une vingtaine d'années et sont de plus en plus présents sur la scène internationale. Je propose aujourd'hui d'évoquer comment et pourquoi ces droits ont vu le jour, ainsi que certains des défis futurs qui les attendent. Certains sujets sont abordés plus en détail dans d'autres présentations, et certaines de mes remarques peuvent sembler évidentes à certains d'entre vous, mais j'espère que ce n'est pas le cas pour tout le monde, et j'espère pouvoir apporter de temps à autre une nouvelle plume à cette vieille coiffe.

Tout d'abord, que sont les droits des utilisateurs? De manière générale, il s'agit des droits dont dispose toute personne pour utiliser une œuvre ou une prestation protégée par le droit d'auteur sans ingérence de la part du titulaire du droit d'auteur. Ailleurs, cette possibilité est appelée « exception ou limite » au droit d'auteur : en effet, ces droits figurent dans notre loi sous la rubrique « Exceptions ». Mais, Shakespeare mis à part, une rose ne sent pas forcément aussi bon sous un autre nom, et il en va de même pour notre sujet. Une exception au droit d'auteur n'est pas la même chose qu'un droit d'utiliser une œuvre protégée par le droit d'auteur.

L'utilisation équitable est le droit de l’utilisateur le plus discuté, car il touche à tous les aspects du droit d'auteur et donne le ton à l'interprétation des autres droits. Il reflète une norme communément attendue dans toutes les interactions sociales humaines : traitez les autres comme vous aimeriez qu'ils vous traitent. L'utilisation équitable et les autres droits des utilisateurs représentent la règle d'or du droit d'auteur.

Dans la première Loi sur le droit d'auteur de 1924, l'utilisation équitable figurait en tête des cinq droits des utilisateurs, qui sont tous encore en vigueur un siècle plus tard. Elle continue d'occuper la même place privilégiée, car elle s'applique non seulement aux œuvres littéraires, musicales, artistiques, dramatiques et cinématographiques, mais aussi à ce que la loi appelle les « autres objets » du droit d'auteur : les enregistrements sonores, les signaux de communication et les prestations d’artistes. Elle recouvre les droits spécifiques des utilisateurs détaillés dansla Loi : les droits des établissements d'enseignement à but non lucratif de servir leur personnel enseignant et leurs étudiants, ceux des bibliothèques et des archives de servir leurs usagers, ainsi que d'autres droits : les droits d'accès pour les personnes qui ne voient ou n'entendent pas bien, ou pas du tout; pour les organisations caritatives afin de promouvoir leurs objectifs; pour les lieux de culte afin d'utiliser de la musique dans leurs services; etc. Certaines activités qui ne sont pas couvertes par ces droits d'utilisation spécifiques peuvent néanmoins être considérées comme relevant de l'utilisation équitable ou être justifiées par l'intérêt public (un sujet que j'aborderai plus en détail ultérieurement). L'utilisation équitable et la défense de l'intérêt public fonctionnent comme une sorte de filet de sécurité.

Dans l'esprit de votre semaine, je vais me concentrer sur le droit d'utilisation équitable des utilisateurs — utilisation équitable dans la version française de notre Loi.

La disposition relative à l'utilisation équitable a été intégrée dans notre législation et dans celle de la plupart des pays de l'ancien Empire britannique à partir de la Loi britannique sur le droit d'auteur de 1911, bien que ce droit ait été largement modifié depuis. Les États-Unis ont leur équivalent, le « fair use », qui ressemble à l'« utilisation équitable » à certains égards, mais pas à d'autres. Par exemple, la Loi sur le droit d'auteur aux États-Unis définit les facteurs à prendre en compte pour déterminer si une utilisation est équitable. La Loi canadienne ne le fait pas, mais notre Cour suprême a donné des indications sur ce qui constitue une utilisation « équitable », dans le même esprit que la loi américaine[2].

Mais, au Canada, l'utilisation équitable n'est autorisée qu'à huit fins : la recherche, l'étude privée, la parodie, la satire, l'éducation, la critique, la revue et le reportage d'actualité; tandis qu'aux États-Unis, toute utilisation à n'importe quelle fin peut être admissible. Le Canada a également mis en place un « seuil de déclenchement » : si vous copiez quelque chose à des fins de critique, de revue ou de reportage d'actualité, vous devez citer votre source; sinon, l'utilisation ne sera catégoriquement pas jugée équitable.[3] Ce n'est pas le cas aux États-Unis.

Ce qui est légal dans une juridiction ne l'est souvent pas ailleurs. Prenons l'exemple d'une affaire jugée il y a quelques années, dans laquelle les tribunaux canadiens ont déclaré que la copie et la vente non autorisées par une compagnie basée en Alberta d'un code de normes électriques produit par l’Association canadienne de normalisation (ACN) ne constituaient pas une utilisation équitable, car l'intégralité du code avait été copiée et était vendue à un prix inférieur, en concurrence avec le produit de l’ACN; la compagnie enfreignait donc le droit d'auteur canadien de l’ACN.[4]La compagnie a réagi en transférant ses activités au Texas et en vendant ses produits en ligne à partir de cet État. L’ACN a perdu son procès visant à faire fermer la compagnie américaine. Un juge de la cour d'appel américaine saisi de l'affaire a déclaré que l'utilisation faite par la compagnie n'était pas équitable au regard de la loi américaine sur le droit d'auteur, pour des raisons très similaires à celles qui ont conduit au rejet de l'argument de l'utilisation équitable au Canada. Mais la majorité des juges n'ont pas du tout pris en considération l'utilisation équitable et ont déclaré qu'un code intégré dans la loi, comme celui de l’ACN qui avait été appliqué dans tout le Canada, constituait effectivement une législation, et la législation était libre d'utilisation pour tous en vertu du droit américain, même lorsqu'elle émanait d'un pays étranger et y était protégée.[5] La dernière fois que j'ai vérifié, le site poursuivait ses activités de marketing depuis le Texas, accompagné d'une histoire racontant comment un petit gars de l'Alberta avait triomphé des tyrans de la fonction publique canadienne.

Revenons à la question de la nomenclature : le traitement de l'utilisation équitable et d'autres facilités permettant d'utiliser du matériel protégé par le droit d'auteur en tant que droits des utilisateurs. Le mot « droit » est ici utilisé dans son sens courant de « prérogative », comme le droit de vote. Pourquoi est-il important d'appeler ces éléments « droits des utilisateurs » plutôt que « exceptions et limites »? Pourquoi se disputer sur une étiquette? Parce que les mots ont leur importance, et nulle part plus qu'en droit. Ils orientent la façon dont les tribunaux, les avocats et le public envisagent un sujet.

Ceux qui parlent d'« exceptions » plutôt que de « droits » affirment en réalité que l'ordre naturel du droit d'auteur est tel que toutes les utilisations sont ou devraient être sous le contrôle du titulaire du droit d'auteur, et que tout écart par rapport à cette position est exceptionnel : une anomalie ou une aberration. De là, il n'y a qu'un pas à franchir pour qualifier le droit d'auteur de « propriété », au même titre que la terre et les biens, et pour affirmer que toute personne qui fait quelque chose qui déplaît au titulaire du droit d'auteur « s'empare » de sa propriété. Peut-être que cette appropriation n'est pas inconstitutionnelle, mais elle devrait au moins être considérée comme exceptionnelle : elle devrait être étroitement « encadrée, limitée, confinée » et interprétée de la manière la plus restrictive et la plus réticente possible.

Le droit d'auteur peut être assimilé à un terrain à certains égards : vous pouvez le vendre, le concéder sous licence ou le léguer dans votre testament. À d'autres égards, l'analogie ne tient pas : comment pouvez-vous être expulsé d'un droit d'auteur, comme vous pouvez être expulsé d'un terrain? Si je déterre et emporte votre roseraie et que je la jette à la mer, elle disparaît : vous ne l'avez plus. Le droit d'auteur n'a pas d'équivalent : si je viole votre droit d'auteur, vous conservez ce droit, et ma violation peut même le rendre plus précieux.

Le fait est que le droit d'auteur est une institution sociale, et non un droit naturel. Il a fallu que le Parlement adopte une loi pour le créer, et le contenu de cette loi a radicalement changé au fil du temps, à mesure que la technologie et la société évoluaient. La première loi sur le droit d'auteur adoptée par le Parlement anglais en 1710, qui concernait l'imprimerie, n'a plus rien à voir avec les lois sur le droit d'auteur qui figurent aujourd'hui dans les codes de tous les pays à l'ère de l'électronique. Avant l'apparition du droit d'auteur, les gens pouvaient faire ce qu'ils voulaient des œuvres publiées : le droit d'auteur était une entrave. Il s'agissait d'une exception, et la liberté d'en être exempté était la règle.

C'est ainsi que se présentait le droit d'auteur au début du XXe siècle. Les utilisateurs jouissaient de nombreux droits, car les titulaires de droits d'auteur en avaient très peu. À cette époque plus simple, où les tableaux vivants étaient une forme courante de divertissement dans les foires et les expositions, je pouvais mettre en scène un tableau vivant du tableau de Manet Un bar aux Folies Bergère sans avoir à demander l'autorisation à Manet ni à lui verser un sou. Charles Dickens pouvait empêcher la mise en scène de Great Expectations sous forme de pièce de théâtre uniquement en publiant lui-même simultanément une version théâtrale de celle-ci. Sinon, il n'avait aucune attente, grande ou petite, d'empêcher quiconque de monter l'œuvre sous forme de pièce de théâtre ou de percevoir des droits d'auteur sur la représentation; en effet, les lois du XIXe siècle ne conféraient pas aux romanciers le droit exclusif d'adapter leurs œuvres au théâtre.

Non seulement les propriétaires disposaient de peu de droits exclusifs, mais les juges interprétaient ceux-ci comme signifiant qu'il n'y avait rien de mal à utiliser une œuvre d'une manière qui n'était pas équitable. Ce qui était équitable relevait d'un jugement de valeur qui dépendait non seulement de la quantité et de la nature de ce qui était pris, mais aussi de la raison pour laquelle cela était pris et de la valeur ajoutée qui en résultait. Ainsi, les abrégés, les critiques et même les traductions étaient autorisés, car l'auteur de l'abrégé, le critique ou le traducteur apportait à la société quelque chose de nouveau et de précieux qui n'existait pas auparavant. Dans une affaire anglaise marquante à la fin du XVIIIe[6], un cartographe avait produit une carte marine de la côte est de l'Amérique du Nord, s'étendant vers le sud depuis le détroit de Belle Isle entre Terre-Neuve et le Labrador. Il l'avait fait en copiant et en consolidant quatre cartes réalisées par un autre cartographe, qui l'avait alors poursuivi en justice pour contrefaçon.

Mais lors du procès, le second cartographe fit appel à deux marins et à un astronome pour témoigner non seulement qu'il existait des différences substantielles entre les cartes, mais aussi que la nouvelle carte avait corrigé certaines erreurs dangereuses présentes dans les anciennes, causées par le non-respect des principes de la projection de Mercator. L'amiral John Campbell, gouverneur de Terre-Neuve, fut un témoin particulièrement intéressé. Il déclara que les cartes du plaignant étaient si mauvaises qu'elles devraient toutes être brûlées et leurs plaques d'impression détruites. À l'époque, les procès pour contrefaçon étaient souvent jugés par un jury, et celui-ci fut chargé par le président de la Cour suprême d'Angleterre, Lord Mansfield, de trouver un juste milieu entre deux « extrêmes tout aussi préjudiciables » : d'une part, ne pas priver ceux qui avaient « consacré leur temps au service de la communauté [...] de leurs justes mérites et de la récompense de leur ingéniosité et de leur travail »; d'autre part, ne pas priver « le monde [...] des améliorations » ou « retarder le progrès des arts ». Il a clairement exprimé son opinion sur le fond de l'affaire : « Si une carte erronée est établie, Dieu nous en préserve, elle ne doit pas être corrigée, même dans une moindre mesure, si cela la rend plus utile et plus pratique pour les fins auxquelles elle est destinée. »

Sans surprise, le jury a innocenté le deuxième cartographe.[7] Comme on pourrait l'espérer, il serait disculpé aujourd'hui.

Nous ne sommes plus au XVIIIe siècle, et le droit d'interdire la dramatisation, la traduction, l'abrégé et la copie en trois dimensions a été accordé aux titulaires de droits d'auteur par la législation du XXe siècle. Les propos de Mansfield continuent néanmoins de résonner. Le droit d'auteur a peut-être pris de l'ampleur et s'est intensifié, et les droits des utilisateurs ont peut-être diminué, mais il n'y a aucune raison pour que les droits des titulaires et ceux des utilisateurs ne soient pas considérés et respectés de manière égale. Car sans utilisateurs, à quoi sert le droit d'auteur? Les utilisateurs sont tout aussi importants pour l'institution que les auteurs et les titulaires de droits d'auteur. Ils méritent donc un traitement égal, ce qui signifie qu'il faut mettre en balance les droits entre eux, et non les droits et les exceptions. Le droit contre l'exception fait pencher la balance d'un côté. Pourtant, cette tendance a dominé le droit canadien jusqu'à ce siècle. La Cour suprême du Canada elle-même a déclaré en 1990 que le droit d'auteur n'avait qu'un « seul objectif » : « le bénéfice des auteurs de toutes sortes »[8].

Et les tribunaux inférieurs l'ont pris au mot. En 1995, un tribunal a dû statuer sur une affaire opposant la compagnie Pneu Michelin au syndicat qui tentait de syndiquer les travailleurs d'une usine Michelin en Nouvelle-Écosse. La compagnie affirmait que les tracts distribués par le syndicat aux travailleurs enfreignaient le droit d'auteur sur le logo du « bonhomme Michelin », en le représentant avec un pied levé, prêt à piétiner la tête d'un travailleur. Le syndicat a déclaré qu'il s'agissait d'une parodie de la position antisyndicale de Michelin et que cela relevait de l'utilisation équitable. Le tribunal a statué contre le syndicat, qualifiant l'utilisation équitable d' « exception à la violation du droit d'auteur » et déclarant qu'elle devait donc être « interprétée de manière stricte »[9]. Le juge a refusé d'accepter la parodie comme une forme de critique : si la parodie était un objectif pour lequel on pouvait faire un usage équitable, pourquoi n'était-elle pas spécifiquement mentionnée? Le syndicat a également échoué sur la question du seuil de l'attribution : il n'avait pas reconnu la source du logo, comme si celle-ci ne pouvait être discernée à partir de l'utilisation généreuse du nom Michelin tout au long du dépliant. Et pour faire bonne mesure, le juge a ajouté que le droit d'auteur était une propriété et que le droit à la liberté d'expression du syndicat en vertu de la Charte des droits et libertés ne justifiait pas plus la violation du droit d'auteur que la violation du droit de propriété de Michelin[10] — ce qui a conduit au résultat bizarre qu'un droit qui n'est pas protégé par la Charte (le droit d'auteur) est considéré comme plus important qu'un droit qui l'est (la liberté d'expression).

L'affaire Michelin n'a pas fait l'objet d'un appel, mais presque tout ce qui y a été dit au sujet du droit d'auteur, de l'utilisation équitable, de la propriété et de la Charte était probablement faux en 1995, et c'est certainement faux aujourd'hui. Il n'a fallu qu'une décennie et deux affaires devant la Cour suprême pour démystifier Michelin. La première, en 2002, l'affaire Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain Inc.[11]traitait indirectement des droits des utilisateurs en statuant que le droit d'un artiste d'empêcher la reproduction d'une de ses affiches ne pouvait empêcher une galerie d'utiliser un procédé chimique pour retirer physiquement l'image de l'affiche et la transférer sur une toile, laissant l'affiche vierge.

Les utilisateurs pouvaient faire ce qu'ils voulaient avec les biens matériels qu'ils possédaient, à moins que la loi sur le droit d'auteur ne les en empêche clairement. Mais ce n'était pas le cas, car la reproduction implique la production d'au moins une copie supplémentaire. Ce faisant, la Cour a fait écho à Mansfield en affirmant que la protection des auteurs n'était pas le seul objectif du droit d'auteur. Il est vrai que les droits des créateurs devaient être respectés, mais il fallait également tenir compte « de leur nature limitée ». La Cour a ajouté que :

Un contrôle excessif exercé par les titulaires de droits d'auteur et d'autres formes de propriété intellectuelle peut limiter indûment la capacité du domaine public à intégrer et à embellir l'innovation créative dans l'intérêt à long terme de la société dans son ensemble, ou créer des obstacles pratiques à une utilisation appropriée.[12]

Ces idées sous-tendent l'affaire que vous connaissez sans doute, CCH Ltd c. Law Society of Upper Canada en 2004[13]. Les éditeurs de livres juridiques voulaient toucher des redevances pour la photocopie des livres achetés pour les bibliothèques des cabinets d'avocats. Les avocats ont refusé, alors les éditeurs, soutenus par une société de gestion collective, ont poursuivi ce qui est aujourd'hui le Barreau de l'Ontario pour violation du droit d'auteur. Les éditeurs ont déclaré que chaque fois qu'une personne se trouvant dans les locaux de la bibliothèque photocopiait un cas tiré d'un recueil de jurisprudence de la bibliothèque, un résumé de cas tiré d'un recueil ou un passage d'un traité juridique, elle se rendait coupable de violation des droits d'auteur des éditeurs. Il en allait de même pour tout bibliothécaire qui photocopiait des documents pour un avocat de la campagne ontarienne qui n'avait pas les moyens de parcourir les quelques centaines de kilomètres nécessaires pour se rendre à Toronto chaque fois qu'il devait vérifier un point de droit. Le Barreau était considéré comme tout aussi fautif pour avoir laissé ses usagers photocopier et ses bibliothécaires transmettre des photocopies par voie électronique, même si les directives du Barreau limitaient la copie à des fins de recherche ou à d'autres fins légales, et que des avis apposés sur ses photocopieurs mettaient en garde contre toute violation.

La Société a répondu que toutes ces activités relevaient de l'utilisation équitable à des fins de recherche, que toute copie effectuée par des bibliothécaires relevait de toute façon du droit d'utilisation prévu par la loi en matière de photocopie en bibliothèque et que, si des usagers avaient commis une infraction, la Société n'était pas responsable puisqu'elle ne les avait pas « autorisés » à commettre une infraction.

Un problème majeur ici est de savoir quand une utilisation est « équitable » - le même problème auquel étaient confrontés les juges des XVIIIe et XIXe siècles. En effet, comme l'a récemment déclaré un tribunal dans un autre contexte, l'équité repose en fin de compte sur des valeurs sociales et morales. Ces valeurs, ou attitudes, peuvent être énoncées. Mais elles ne peuvent être justifiées ou réfutées par aucun processus objectif de raisonnement logique. De plus, elles changent d'une génération à l'autre. Il n'est donc pas surprenant que... il puisse y avoir des points de vue différents sur les exigences d'équité selon chaque cas particulier.

Le Parlement a confié à la Commission du droit d'auteur et aux tribunaux la tâche de refléter les valeurs sociales et morales actuelles dans les décisions relatives au droit d'auteur, car il ne peut lui-même gérer dans les moindres détails des pratiques qui évoluent au fil du temps.

La manière dont les tribunaux ont traité cette affaire dans l'affaire CCH est donc importante. Comme on pouvait s'y attendre, le tribunal de première instance a suivi l'affaire Michelin en interprétant « strictement » l'exception d'utilisation équitable et a donné raison aux éditeurs. Les éditeurs ont également gagné en appel devant la Cour d'appel fédérale, mais il est important de noter que la cour a totalement rejeté l'approche du juge de première instance. Elle a largement cité mon livre alors récent sur la Loi sur le droit d'auteur qui avait critiqué à la fois l'affaire Michelin et le juge de première instance dans l'affaire CCH et a ensuite accepté l'utilisation équitable comme un « droit d'utilisateur » qui devait être interprété de manière libérale.[14] La cour a toutefois maintenu la conclusion du juge de première instance car, si l'action de la bibliothèque relevait probablement de l'utilisation équitable, on ne pouvait pas nécessairement en dire autant de tous les usagers.

Toutefois, lors d'un nouvel appel, la Cour suprême a rejeté à l'unanimité la requête des éditeurs. Elle a déclaré que la pratique adoptée par le Barreau constituait un usage équitable, malgré quelques exemples isolés d'usage non équitable par des usagers, et que le droit de photocopie des bibliothèques s'appliquait également en cas de besoin.

Au sujet des droits des utilisateurs et de l'utilisation équitable, la juge en chef de l'époque, Beverley McLachlin, a déclaré ce qui suit :

L'exception relative à l'utilisation équitable doit peut-être être comprise davantage comme une partie intégrante de la Loi sur le droit d'auteur que comme un simple moyen de défense. Tout acte relevant de l'exception relative à l'utilisation équitable ne constituera pas une violation du droit d'auteur. L'exception relative à l'utilisation équitable, comme les autres exceptions prévues dans la Loi sur le droit d'auteur, est un droit dont jouit l'utilisateur. Afin de maintenir un juste équilibre entre les droits du titulaire du droit d'auteur et les intérêts des utilisateurs, elle ne doit pas être interprétée de manière restrictive. … « Les droits des utilisateurs ne sont pas seulement des échappatoires. Les droits des propriétaires et ceux des utilisateurs doivent donc être interprétés de manière équitable et équilibrée, comme il sied à une législation corrective. »[15]

La juge en chef a conclu en confirmant que la « recherche » s'appliquait aussi bien aux utilisations commerciales que non commerciales et qu'elle devait faire l'objet d'une « interprétation large et libérale » afin de garantir que les droits des utilisateurs ne soient pas indûment restreints.[16]

Bien sûr, comme cela arrive souvent, la technologie a donné le dernier mot aux détenteurs des droits d'auteur. Les éditeurs ont mis leurs documents juridiques en ligne et ont ainsi acquis une nouvelle source de revenus qui a largement compensé la perte des redevances sur les photocopies. Et les propriétaires d'hier peuvent facilement devenir les utilisateurs d'aujourd'hui; ainsi, lorsque les éditeurs ont été poursuivis par les avocats pour avoir mis en ligne des plaidoiries et des mémoires écrits sans leur consentement, quelle défense a finalement permis de régler l'affaire? L'utilisation équitable à des fins de recherche juridique, bien sûr[17].

Trois décisions ultérieures de la Cour suprême renforcent (voire triplent) la décision rendue dans l'affaire CCH. Dans une décision rendue en 2012, la SOCAN, la société canadienne de gestion des droits d'exécution musicale, souhaitait que les fournisseurs en ligne tels que iTunes paient pour les extraits musicaux diffusés en continu aux utilisateurs qui recherchaient en ligne des enregistrements susceptibles d'être achetés. La Cour a confirmé la décision des tribunaux inférieurs de rejeter la plainte de la SOCAN : les utilisateurs effectuaient des « recherches » et iTunes ne faisait que faciliter cette activité, ce qui constituait une utilisation équitable[18]. Dans une autre affaire jugée la même année, Access Copyright souhaitait que les écoles paient pour photocopier de courts extraits de livres à l'intention de leurs élèves. La Commission du droit d'auteur a décidé que la copie ne constituait pas une utilisation équitable et a fixé un taux de redevance, mais la Cour suprême a estimé que la Commission avait mal interprété les termes « recherche et étude privée » et n'avait pas correctement pris en compte les facteurs d'utilisation équitable. C'est le point de vue de l'utilisateur sur l'utilisation équitable qui importait en fin de compte plus que celui du titulaire du droit d'auteur. La Commission a été invitée à reconsidérer sa décision, ce qu'elle a fait par la suite en se prononçant en faveur des écoles[19].

La troisième affaire, intentée par Access Copyright contre l'Université York en 2021, a martelé ce message. La question était de savoir si les lignes directrices de l'Université pour la production de recueils de cours et d'autres documents destinés aux étudiants étaient conformes à l'utilisation équitable à des fins éducatives. Ces lignes directrices avaient été élaborées par l'Association des universités et collèges du Canada à la lumière de son interprétation de l'affaire CCH et des décisions ultérieures de la Cour suprême. Elles autorisaient la copie d'extraits courts pour des recueils de cours, des documents distribués en classe ou leurs salles de classe électroniques internes. Les extraits courts ont été définis plus précisément : jusqu'à 10 % d'une œuvre; un seul chapitre d'un livre; un seul article d'une revue; une seule œuvre artistique d'une collection; un article ou une page entière d'un journal; un poème ou une partition musicale d'une compilation; ou une entrée entière d'un dictionnaire ou d'une encyclopédie. La discrétion de l'enseignant était requise : seul ce qui était nécessaire à l'objectif poursuivi pouvait être utilisé.

La Commission du droit d'auteur et les tribunaux inférieurs ont tous déclaré que les lignes directrices étaient trop généreuses et ne constituaient pas une utilisation équitable. Malheureusement, la Cour suprême, saisie en appel, n'a pas tranché cette question pour une raison technique : seuls les titulaires de droits d'auteur pouvaient se plaindre d'une violation et Access Copyright, le seul plaignant, ne détenait qu'une licence non exclusive accordée par les titulaires. Ils n'avaient pas plus le droit d'intenter une action en justice qu'un jardinier engagé par un propriétaire foncier n'aurait le droit de poursuivre quelqu'un qui pénétrait sans autorisation sur le terrain du propriétaire. Cela n'a toutefois pas empêché la Cour de déclarer que les tribunaux inférieurs avaient complètement erré dans leur analyse de l'utilisation équitable en ignorant pratiquement le point de vue des étudiants en tant qu'utilisateurs, malgré la décision rendue dans l'affaire Schools Photocopying[20]. Faisant à nouveau écho à Mansfield, ils ont insisté sur la nécessité de parvenir à « un juste équilibre entre protection et accès dans la Loi », car l'amélioration de l'accès était « un objectif premier du droit d'auteur ».[21]

Deux facteurs ont probablement contribué à ce que la Cour abandonne la notion d'exceptions et adopte celle de droits des utilisateurs. Le premier était la reconnaissance du fait que le droit d'auteur concernait les droits d'expression non seulement des auteurs et des titulaires de droits d'auteur, mais aussi de tout le monde. De là, il n'y avait qu'un pas à franchir pour considérer l'utilisation équitable comme un aspect du droit à la liberté d'expression — un droit que la Cour, au moment de l'affaire CCH, avait déjà qualifié de « concept essentiel » ne pouvant être restreint que « dans les circonstances les plus claires ».

Le deuxième facteur était l'insistance de la Déclaration universelle des droits de la personne de 1948 sur le droit de chacun « de participer librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et à ses bienfaits ». La Déclaration reconnaissait également le droit des auteurs à la protection « des intérêts moraux et matériels découlant de [leur] production scientifique, littéraire ou artistique »; mais il est significatif que ce droit découle du droit d'accès : une fois encore, l'accès est la règle et le droit d'auteur l'exception.[22] Et l'accès a davantage vocation à être considéré comme un droit de la personne naturel que le droit d'auteur qui, après tout, est un droit qui peut être acheté et vendu et qui est plus souvent détenu par des entreprises que par des personnes physiques.

Je voudrais souligner cinq points supplémentaires qui peuvent être déduits de ces cas et d'autres cas d'utilisation équitable :

Tout d'abord, une interprétation libérale de l'utilisation équitable a conduit, dans l'affaire iTunes, à démocratiser la « recherche » afin d'inclure non seulement les activités des universitaires et des scientifiques, mais aussi les recherches menées par des membres ordinaires du public, ce que d'autres pourraient appeler comme « faire ses courses ». Dans l'affaire School Photocopying, cela signifiait que l'utilisation équitable à des fins de recherche ou d'étude privée par les étudiants incluait également ce que les enseignants faisaient pour le bénéfice de leurs élèves, que la recherche ou l'étude ait lieu en classe ou dans le cadre des études privées des élèves.

Deuxièmement, plus une œuvre est longue et plus elle est exploitée, moins l’utilisation sera équitable, en particulier lorsqu'elle porte atteinte au marché du titulaire du droit d'auteur. C'est ce qui a finalement rendu injuste la copie du code électrique de l’ACN dans l'affaire que j'ai mentionnée précédemment : le titulaire du droit d'auteur a subi un préjudice injustifié du fait que ses ventes ont été compromises par les ventes de l'intégralité du code par le copieur. Cela ne signifie pas que l'utilisation équitable ne peut s'appliquer à des œuvres entières : comment pourrait-on autrement critiquer ou commenter un haïku ou une photographie? De plus, si l'utilisation finale est équitable, vous pouvez initialement utiliser temporairement une œuvre entière comme matière première pour l'œuvre finale : si cette dernière s'avère être une utilisation équitable, la prise de l'ensemble peut être protégée par son principe[23]. Ainsi, la numérisation par Google de livres entiers afin de permettre leur recherche par mots-clés a été considérée comme une utilisation équitable dans le cadre projet américain[24], ce qui pourrait constituer un point important pour l'exploration de données par l'IA.

Troisièmement, l'utilisation doit être équitable par rapport à son but et à son support. Des extraits dont la longueur est inéquitable pour un journal peuvent être équitables s'ils sont utilisés dans un reportage télévisé.

Quatrièmement, les transactions à des fins mixtes ou multiples sont acceptables : la critique reste une critique même si son but est également ou principalement de divertir. L'objectif global est jugé objectivement : la conviction sincère d'un utilisateur qu'il émet une critique est moins importante que le fait que l'activité fasse effectivement partie d'un exercice de critique.

Cinquièmement, lorsqu'il s'agit d'une œuvre publiée, l'utilisation équitable concerne le but de l'utilisation, et non la manière dont l'œuvre source a été acquise. Même dans le cas d'œuvres non publiées, la manière dont elles ont été acquises est beaucoup moins importante que la manière dont elles sont utilisées. Ainsi, plusieurs décisions judiciaires appliquent l'utilisation équitable même lorsqu'une copie provient d'un site payant ou implique le contournement d'un verrou numérique (appelé par euphémisme « mesure de protection technologique »)[25], un point qui fera sans doute l'objet d'un débat plus approfondi dans le cadre du litige relatif à l'IA actuellement devant les tribunaux canadiens.

Qu'en est-il de l'avenir? Je ne m'étendrai pas sur les pressions constantes exercées par les lobbyistes du droit d'auteur sur les parlementaires et le gouvernement afin de réduire ou d'éliminer les droits des utilisateurs, si ce n'est pour dire que ce scénario rappelle celui qui a précédé l'adoption de la première loi sur le droit d'auteur en Angleterre en 1710. Comme le rapporte une source, les papetiers, éditeurs et imprimeurs de l'époque « se sont présentés devant le Parlement sous la forme de pétitionnaires, les larmes aux yeux, désespérés et désemparés; ils avaient amené avec eux leurs femmes et leurs enfants pour susciter la compassion et inciter le Parlement à leur accorder une sécurité légale »[26].

Trois siècles plus tard, rien n'a vraiment changé, si ce n'est que les lobbyistes laissent désormais généralement leurs proches à la maison.

Je soulèverai plutôt cinq questions : Les droits des utilisateurs sont-ils négociables, c'est-à-dire peut-on y renoncer par contrat? Outre l'utilisation équitable, la défense plus générale selon laquelle une utilisation particulière est justifiable dans l'intérêt public prendra-t-elle davantage d'importance? Le Canada devrait-il adopter le principe d'utilisation équitable à l'américaine? Les droits des utilisateurs s'appliqueront-ils aux droits moraux? Comment les droits des utilisateurs interagiront-ils avec l'IA?

Le Parlement pourrait bien sûr clarifier ces questions par voie législative, mais il est peut-être occupé par d'autres questions pour le moment.

Nous avons besoin d'une indication claire quant à savoir si les droits des utilisateurs peuvent être levés ou cédés. Des travaux universitaires récents suggèrent que la convention internationale sur le droit d'auteur, la Convention de Berne, exige au moins que l'utilisation équitable soit traitée comme un droit obligatoire.[27]  On peut faire valoir que notre Loi sur le droit d'auteur est déjà implicitement conforme à la Convention. Si les droits d'utilisation constituent effectivement une « partie essentielle » de la protection du droit d'auteur — pour reprendre les termes de la Cour suprême[28]  —, il est difficile de voir comment ils pourraient être levés ou modifiés, en tout cas certainement pas par un contrat type ou un simple clic de souris. Sinon, ce que la Cour a qualifié d'objectif « central » de la loi, à savoir diffuser les œuvres originales, « développer un domaine public culturel et intellectuel solide » et trouver un équilibre délicat entre la protection et l'accès aux œuvres protégées par le droit d'auteur[29], pourrait être complètement compromis. La question pourrait être tranchée par un tribunal, mais il est toujours préférable de disposer d'une législation explicite et la Loi pourrait être utilement modifiée à cette fin, comme le Royaume-Uni l’a fait[30].

Le droit à l'utilisation équitable tend à éclipser deux principes connexes qui ne figurent pas dans la Loi sur le droit d'auteur et qui sont inaliénables. Le premier est que le droit d'auteur peut être outrepassé pour des raisons d'intérêt public ou d'ordre public supérieures[31]. Le second permet de passer outre à ce droit pour « juste cause ou excuse », une formule plus couramment utilisée pour passer outre à des obligations d’utilisation équitable ou contractuelles[32].

Ces principes font partie du droit général ou commun et coexistent avec la Loi sur le droit d'auteur. Ils constituent des soupapes de sécurité supplémentaires visant à empêcher que le droit d'auteur ne dépasse ses objectifs ou n'affecte des activités plus importantes que le droit d'auteur. Supposons que quelqu'un vous diffame dans un courriel : la Loi sur le droit d'auteur ne devrait pas interférer avec le droit du destinataire de vous transmettre une copie du courriel, ni avec votre droit de faire et de diffuser des copies de bonne foi, accompagnées d'une explication, afin de défendre votre réputation. Vous ne devriez pas avoir à essayer de faire entrer ces actes de copie dans le cadre de l'utilisation équitable. Vous devriez pouvoir compter directement sur ce qu'un juge anglais a qualifié il y a un siècle de droit « inaliénable » de défendre sa réputation.[33] Il est clair que rien dans la Loi sur le droit d'auteur ne supprime ce droit.

Le droit d'auteur peut également être outrepassé lorsqu'une œuvre est, comme l'a déclaré un tribunal britannique, « préjudiciable à la vie publique, à la santé et à la sécurité publiques ou à l'administration de la justice »[34]. Nous avons un cas similaire au Canada, où un tribunal du Nouveau-Brunswick a rejeté la plainte d'un ingénieur qui affirmait que la structure d'un bâtiment qu'il avait conçu ne pouvait être modifiée sans son consentement, malgré les dangers que présentait sa conception originale pour la sécurité publique.[35] Les affaires liées à l'administration de la justice comprennent la copie de documents destinés à être utilisés ou susceptibles d'être utilisés dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives (par exemple, dans un procès pour violation du droit d'auteur),[36] ou la copie des motifs d'un jugement rendu par un tribunal (qui ne sont de toute façon guère susceptibles d'être protégés par le droit d'auteur);[37] et personne ne doute que les plans d'un braqueur de banque puissent être copiés pour être transmis à la police ou à la victime visée.[38]

Il est toutefois nécessaire de clarifier la portée et le contenu de cette défense. Dans une affaire jugée à juste titre en 1984, le gouvernement fédéral a pu empêcher la publication d'une version condensée d'un long rapport gouvernemental sur la concurrence dans l'industrie pétrolière.[39] Le tribunal a estimé que le simple fait de rendre l'information publique plus accessible à moindre coût n'était pas suffisamment important pour justifier même une publication non concurrente. Peut-être que l'utilisation équitable telle qu'elle est actuellement comprise pourrait effacer cette tache sur la jurisprudence; sinon, une défense d'intérêt public assortie de critères appropriés pourrait être explicitement intégrée dans la Loi sur le droit d'auteur.

La restriction de l'utilisation équitable à huit fins spécifiques a été critiquée comme étant illogique et trop contraignante. La question générale devrait être de savoir si une utilisation est équitable, quelle que soit sa finalité. Certains pays, dont Singapour et Israël, qui ont hérité des critères britanniques en matière d'utilisation équitable, ont adopté un système d'utilisation équitable à l'américaine, dont les finalités sont illustratives plutôt qu'exhaustives. L'adoption d'une version de ce système au Canada rendrait l'utilisation équitable plus cohérente sur le plan conceptuel et rendrait largement superflues les défenses d'intérêt public prévues en dehors de la Loi. Cela permettrait également aux créateurs canadiens de bénéficier de conditions plus équitables par rapport à leurs homologues américains. Aux États-Unis, la copie par Google d'une partie importante du code informatique Java d'Oracle pour créer des applications pour le téléphone intelligent Android de Google a été jugée comme relevant de l’utilisation équitable : elle « réimplémentait une interface utilisateur Java, en ne prenant que ce qui était nécessaire pour permettre aux utilisateurs de mettre leurs talents accumulés au service d'un programme nouveau et transformateur ».[40] Cette activité aurait eu du mal à être acceptée au Canada : la « transformation » n'est pas un objectif défini pour l'utilisation équitable et il est difficile de voir comment l'objectif poursuivi par Google pourrait être justifié.

Outre la création du droit d'auteur, la Loi accorde également aux auteurs et aux artistes interprètes le droit d'empêcher que leur œuvre soit déformée ou modifiée au détriment de leur honneur ou de leur réputation, ainsi que le droit de voir leur œuvre attribuée lorsque cela est raisonnable. Le fait que ces droits ne soient pas explicitement soumis à l'utilisation équitable ou à tout autre droit d'utilisation semble être un oubli. En même temps, il est difficile de comprendre pourquoi les droits des utilisateurs ne devraient pas s'appliquer indirectement ou par analogie avec les droits moraux. Les droits moraux doivent équilibrer les intérêts des auteurs, des titulaires de droits d'auteur, des utilisateurs et du grand public, tout comme le droit d'auteur. Il serait étrange, par exemple, qu'une parodie qui relève de l'utilisation équitable porte néanmoins atteinte au droit à l'intégrité de l'auteur, du moins lorsque l'auteur et le titulaire du droit d'auteur sont la même personne ou que leurs intérêts sont largement alignés.

Les droits moraux doivent en tout état de cause être soumis aux mêmes exceptions d'ordre public ou d'intérêt public que celles qui s'appliquent au droit d'auteur. L'affaire que j'ai mentionnée plus haut, dans laquelle le droit d'auteur d'un ingénieur a été outrepassé pour des raisons de sécurité publique, impliquait également la violation de ses droits moraux. La cour n'a pas hésité à insérer dans le contrat de construction une clause donnant la priorité à l'intégrité structurelle du bâtiment sur l'atteinte imaginaire portée par l'ingénieur à l'intégrité artistique de sa conception[41].

La manière dont les droits des utilisateurs, dans leur forme actuelle, interagissent avec l'IA générative sera abordée dans les différentes actions collectives intentées contre ChatGPT, Meta, Anthropic et d'autres sociétés devant divers tribunaux canadiens. L'ampleur et la complexité de cette technologie et des questions qu'elle soulève dépassent tout ce que la jurisprudence canadienne a connu jusqu'à présent. Certains problèmes disparaissent lorsque le matériel exploité et utilisé par l'IA est utilisé avec le consentement de l'utilisateur. Les conditions générales de Google lui confèrent de larges droits d'utilisation du matériel sur ses plateformes, et d'autres opérateurs d'IA ont également conclu des accords avec des fournisseurs de contenu.

En l'absence de tels consentements, nous devons déterminer si l'utilisation équitable couvre ce qui se passe à la fois en amont et en aval du processus. Admettons que les résultats de l'IA soient principalement utilisés à des fins de recherche ou d'étude privée ou à d'autres fins autorisées, malgré quelques écarts occasionnels. Est-il équitable, en amont, que l'IA copie sans discernement et sans consentement des œuvres entières en grand nombre afin d'atteindre l'objectif visé? En aval, l'œuvre générée par l'IA reproduirait-elle de manière substantielle une contribution qui entrerait en concurrence avec un titulaire de droits d'auteur identifiable ou porterait atteinte à ses intérêts? Les droits moraux d'intégrité et d'attribution seraient-ils respectés? Existe-t-il des garanties permettant de minimiser ces conséquences négatives ou d'empêcher la désinformation ou la création et la diffusion de deepfakes?

Les États-Unis s'appuient largement sur leur doctrine de l'usage équitable pour contrôler l'exploitation et l'utilisation de l'IA, mais l'UE a choisi la voie législative en 2019 en exigeant des États membres qu'ils autorisent l'exploitation de textes et de données par les établissements d'enseignement et autres institutions culturelles telles que les bibliothèques et les archives à des fins de recherche non commerciale dans les domaines des sciences et des lettres, ainsi qu'à des fins générales, avec une clause d'exemption pour les titulaires de droits d'auteur qui ne souhaitent pas que leurs œuvres soient exploitées.[42] Le système ne fonctionne que modérément bien et a également été critiqué pour ne pas défendre suffisamment les intérêts des auteurs sur lesquels repose l'ensemble du système. Il est préférable que le Parlement agisse le plus tôt possible afin que les gens sachent où ils en sont sans avoir à supporter les coûts et les délais considérables liés aux litiges.

Je conclurai en reprenant ce que j'ai dit lors d'une conférence à la Copyright Society il y a quelques années :

Les droits des utilisateurs ne visent pas l'auteur comme une cible mouvante. Ils visent plutôt à garantir que les auteurs et les utilisateurs bénéficient tous deux de la culture à laquelle ils contribuent. La pierre angulaire de l'usage équitable et d’une utilisation équitable devrait être un accord équitable, c'est-à-dire un accord équitable pour tous.

Je vous remercie de votre attention.

[1] Une partie de cette présentation s'inspire d'un article intitulé « User Rights in Canadian Copyright Law » (Les droits des utilisateurs dans la Loi canadienne sur le droit d'auteur)

présenté lors du symposium sur le droit d'auteur de l'Association des bibliothèques de l'Ontario le 8 décembre 2021.

[2] C'est-à-dire qu'il faut tenir compte (1) du but de l'utilisation; (2) de sa nature; (3) de son ampleur; (4) des alternatives existantes; (5) de la nature de l'œuvre; et (6) de l'effet de l'utilisation sur l'œuvre : CCH Canadian Ltd c. Barreau du Haut-Canada 2004 CSC 13, par. [50] [CCH].

[3] Loi sur le droit d'auteur, articles 29.1 et 29.2.

[4] P S Knight Co Ltd c. Association canadienne de normalisation 2018 CAF 22.

[5] Canadian Standards Assn c. P S Knight Co Ltd 108 F 4th 329 (5th Cir 2024)

[6] Sayre c. Moore (1785) 102 ER 139n, 1 East 361n (KB).

[7] Ibid. ; voir également I Alexander, « Sayer [sic] v. Moore (1785) », c 3 dans J Bellido (éd.), Landmark Cases in Intellectual Property Law (Oxford : Hart 2017).

[8] Bishop c. Stevens [1990] 2 RCS 467.

[9] Michelin c. CAW [1997] 2 CF 306, par. [65] et suivants.

[10] Ibid.

[11] Théberge c. Galerie d'Art du Petit Champlain Inc 2002 CSC 34.

[12] Ibid. aux paragraphes [30]-[2].

[13] CCH, n 6.

[14] CCH Canadian Ltd c. Law Society of Upper Canada 2002 FCA 187, paragraphe [126].

[15] CCH, n 6 (CSC) au [48].

[16] Ibid. au [51].

[17] Waldman c. Thomson Reuters Can. Ltd 2014 ONSC 1288 au [92], approuvé, bien que le refus d'approuver le règlement du recours collectif ait été infirmé, 2016 ONSC 2622 au [28] (DC).

[18] SOCAN c. Bell Canada 2012 CSC 36 [Bell].

[19] Alberta (Éducation) c. Agence canadienne de licence de droits d'auteur (Access Copyright) 2012 CSC

[20] Université York c. Agence canadienne de licence de droits d'auteur (Access Copyright) 2021 CSC 32, aux [103] et [105] [York]

[21] Ibid. aux points [90] et [92].

[22] Déclaration, articles 27(1) et (2).

[23] Pro Sieben Media AG c. Carlton Television Ltd [1998] EWCA Civ 2001

[24] Authors Guild c. Google Inc 804 F 3d 202 (2d Cir 2015).

[25] 1395804 Ontario Ltd (Blacklock's Reporter) c. Canada (A-G) 2016 FC 1255; 1395804 Ontario Ltd. (Blacklock's Reporter) c. Canada (A-G) 2024 FC 829.

[26] Donaldson c. Beckett (1774), HL.

[27] L Bently et T Aplin, Global Mandatory Fair Use: The Nature and Scope of the Right to Quote Copyright Works (Cambridge: CUP 2020).

[28] Euro-Excellence Inc c. Kraft Canada Inc [2007] 3 SCR 20, paragraphe [79] (utilisation équitable);.

[29] Bell, n° 45, par. [10]-[1]; de même, York, n° 48, par. [91] et suivants.

[30] Loi sur les droits d’auteur, les dessins industriels et les brevets, articles 29(4B) et 30(4), modifiée en 2014 afin d'interdire la sous-traitance de l'utilisation équitable à des fins de recherche (bien que uniquement non commerciale), d'étude privée, de critique, de critique littéraire et de reportage sur l'actualité.

[31] R c. James Lorimer and Co. Ltd [1984] 1 FC 1065, 1078 (CA) [James Lorimer] ; comparer avec Lion Laboratories Ltd c. Evans [1985] QB 526 (CA) ; R Burrell & A Coleman, Copyright Exceptions: The Digital Impact (Cambridge: CUP 2005), ch 3 (« The Public Interest Defence »).

[32] Église de Scientologie de Californie c. Kaufman [1973] RPC 635, 648-9 (Ch).

[33] Scott c. Scott [1913] AC 417, 448 (HL) ; voir également Perceval c. Phipps (1813) 2 Ves & B 19, 25-6, 29 (V-C) ; Maccaba c. Lichtenstein [2004] EWHC 1579 (QB).

[34] Hyde Park Residence Ltd c. Yelland [2000] EWCA Civ 37, point [66] [Hyde]

[35] John Maryon International Ltd c. New Brunswick Telephone Co Ltd 1982 CanLII 2906 au [151] (NBCA) [John Maryon].

[36] Wall c. Brunell (1997) 75 CPR (3d) 429 (Fed TD) ; R c. Gibbs 2003 BCPC 527 au [45] ; comparer Unclaimed Property Recovery Service Inc c. Kaplan, affaire n° 12-4030 (US 2d Cir, 20 août 2013) (plaidoiries et pièces à conviction).

[37] Cojocaru c. British Columbia Women’s Hospital and Health Centre 2013 CSC 30, aux paragraphes [31]-[4] ; 288 ; CCH, n° 39 (CFA), au paragraphe [225] ; Apotex Inc c. Eli Lilly & Co 2019 ONSC 2643, paragr. [17] (la cour ordonne que les mémoires renvoient par hyperlien aux références jurisprudentielles vers CanLII).

[38] Hyde, n° 68, aux paragraphes [46]-[8]. Il a également estimé que cela s'appliquait à une œuvre « immorale, scandaleuse ou contraire à la vie familiale », un facteur moins pertinent pour le Canada.

[39] James Lorimer, n° 65.

[40] Google LLC c. Oracle America Inc 593 US — (2021), par Breyer J. Voir également National Rifle Assn of America c. Handgun Control Federation of Ohio 15 F 3d 559 (6th Cir 1994), où la copie par un groupe de pression anti-armes à feu de la liste des politiciens de la NRA à des fins contraires à celles du groupe a été jugée comme relevant du fair use. La « politique » n'est pas un objectif admissible au Canada : l'utilisation en question pourrait-elle être qualifiée de « recherche » ou de « critique », selon une interprétation généreuse?

[41] John Maryon, n 69 à [153].

[42] Directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, articles 3 et 4, considérants 5 à 18.